50. Пробелы в позитивном праве, их виды и способы устранения

Пробел в праве - это отсутствие правовой нор­мы, которая могла бы урегулировать фактически возникшие общественные отношения, которые отно­сятся к сфере правового регулирования.

Пробел может быть действительным и мнимым. Действительный пробел имеет место, если данное отношение действительно должно быть урегулиро­вано правом, т.е. когда оно входит в сферу право­вого регулирования. Мнимый пробел имеет место, если данное отношение в силу его специфики вооб­ще не может быть урегулировано правом, т.е. когда оно не входит в сферу правового регулирования (например, более целесообразным регулировать его нормами морали, корпоративными нормами или оно вообще не может быть никак урегулировано).

Различаются первоначальная и последующая «пробельность» в праве. Первоначальная имеет место, если закон изначально не охватывал всех жизненных ситуаций, подлежащих регулированию (она, как правило, связана с ошибками законода­тельной техники, чаще всего с казуистичностью, когда частный случай возводится в общее правило). Последующая пробельность имеет место, если изначально закон соответствовал общественным потребностям, а затем возникли новые обществен­ные отношения, необходимость урегулирования ко­торых законодатель предусмотреть не мог.

Основным способом устранения пробелов яв­ляется правотворчество. Способы  временного   устранения пробелов в праве (пока не принят нужный закон):

1)  аналогия закона (применение правовой нормы, предусмотренной для регулирования сходных общественных отношений);

2)  аналогия права (применение общих принципов права). К такого рода принципам относятся принципы справедливости, разумности, гуманизма, равенства субъектов перед законом и др. Вопрос об аналогии права является дис­куссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, напр, в ГПК). Дело в том, что принци­пы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закреп­ляются в Конституции, которая имеет прямое действие, и  в иных законах. Поэтому, если общественное отношение урегулировано за­крепленными в законе принципами права, про­бел в праве отсутствует. В своем решении правоприменитель  должен   непосредственно сослаться на Конституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой ана­логии при этом не будет).

Применение аналогии недопустимо в уголовном праве и а некоторых иных случаях, напр, в админи­стративном праве в части дел об административных правонарушениях.

Аналогия закона и аналогия права — исключительные средства. Аналогия права используется только в том случае, если не удастся об­наружить сходную норму права. В решении по делу мотивируются причины применения аналогии. Это позволит проверить правиль­ность решения дела. Таким образом, применение аналогии не являет­ся произвольным решением дела.

Решение дела по аналогии не устраняет пробела в праве, а лишь его восполняет. Применение аналогии обязательно для данного дела, но другой суд может применить по схожему делу иную аналогию.

Восполнять пробелы в праве полномочны судебные органы всех видов. Но главную роль играют акты высших судебных инстанций — Верховного Суда, Высшего Арбитражного Суда, Конституционного Суда Российской Федерации. Они формулируют в своих постановле­ниях правила поведения общего характера, которые обращены ко всем судебным учреждениям и к неопределенному кругу лиц — по­тенциальным участникам судебного процесса. Разъяснения высших судебных инстанций рассчитаны на неоднократное применение и обязательны для всех судебных органов. Но поскольку высшие судеб­ные инстанции наделены Конституцией Российской Федерации пра­вом законодательной инициативы, они должны использовать его для устранения пробелов в действующем законодательстве.